제4개정판 2025.02.15
제3개정판 2022.08.01
전면개정판발행 2020.01.10
초판발행 2018.02.25
제4개정판 머리말
나이는 숫자에 불과하다고 하지만 그래도 60세 또는 회갑(回甲)이라는 단어가 주는 무게가 결코 가볍지 않다. 모교 강단에서 후배이자 제자들을 가르친 지 벌써 30여 년이 되어간다. 그동안 달라진 것은 소속이 ‘법과대학 법학과’에서 ‘법학전문대학원’으로 변경된 것과 머리색이 하얗게 변한 것뿐이다. 하지만 ‘법학과’와 ‘법학전문대학원’의 차이는 학부와 대학원이라는 학제의 변경을 넘어서서 대한민국 법학 교육을 완전히 바꾸어 놓은 듯하다.
도그마(dogma)보다는 사례해결(case study) 중심으로 학문의 축이 이동했음을 실감한다. 도그마를 가르치는 교수는 꼰대(?) 취급을 받는다고 후배들이 주의(?)를 주기에 근래 강의실에서 도그마를 이야기 해 본 경험이 기억도 나지 않는다. 사례해결 중심의 PBL(problem based lecture) 강의를 열심히 한 탓에 나름 인기(?) 있는 교수 축에는 드는 모양이다. 하지만 늘 한 학기가 끝나면 무언가 마음 한 켠이 헛헛하다. 도그마의 욕구(?)를 일반대학원에서라도 풀어야 하는데 일반대학원의 사정은 더 열악하다.
도그마, 즉 법의 이념과 원리의 실종이 학자의 욕구불만 정도에 그친다면 얼마든지 이러한 욕구는 과감히 버리고 새로운 즐거움을 찾으면 그만이다. 그런데 법의 이념과 원리는 국가를 지탱하는 마지막 균형추라는 사실 때문에 괴로운 것이다. ‘허가’와 ‘특허’의 법리가 하루아침에 만들어진 것이 아니라 법치주의와 행정규제의 조화로운 긴장관계를 위해 오랜 세월 시행착오를 거쳐 법이론으로 형성된 것이다. 물론 법이론은 시대적 산물이므로 사회환경의 변화와 함께 그 이론도 수정과 보완의 과정을 겪는다. 우리나라 법원은 ‘허가’에 의한 상대방의 향유이익을 ‘반사적 이익’으로 보아 그 침해에 대한 행정쟁송의 원고적격을 인정하고 있지 않으나, 학자들은 ‘허가’를 헌법상 기본권의 회복으로 보아 그 침해에 대한 행정쟁송의 원고적격을 인정해야 한다고 주장한다. 이러한 주장이 반복되어 결국은 법원이 태도를 변경하면 종래의 법이론이 수정?발전되는 것이다.
그런데 근래 우리나라 입법자들은 허가와 특허의 법이론을 전혀 알지 못하여 허가기업과 특허기업에 대한 규제 차별성을 구분하지 않는 법률을 무더기로 만들어 내고 있다. 허가기업들에게 특허기업 수준의 공적 의무를 무분별하게 부과하는 법률을 커다란 고민도 없이 양산해 내고 있다는 것이다. 법제처나 국회 입법조사처 등에 이러한 문제를 걸러낼 수 있는 법제 전문가도 없다.
법의 이념과 원리가 실종되면 ‘힘’의 논리에 의해 사회가 지배된다. 법의 이념과 원리에 맞지 않는 법률이라도 다수당이 ‘힘’으로 밀어붙이면 우리는 그 법률을 준수해야만 한다. 헌법재판소가 마지막 보루가 돼야 하나 지금의 현실은 헌법재판소 역시 법의 이념과 원리보다는 정치문제에 집중하는 경향이다. 과거 전제?독재국가의 형식적 법치주의로 회귀하는 것은 아닌지 법학자로서 두려움을 느낀다.
근래 ‘사회적 영향력이 있는 기업에 대하여 공공성을 명분으로 광범위한 공적 의무를 지우는 법률’이 우후죽순처럼 제정되고 있다. 사회적 영향력이란 ‘집단에 속한 개인이 타인, 특히 오피니언 리더에 의해 자신의 생각이 변화되는 현상적(現象的) 개념’이다. 다시 말해서 개인과 타인의 상호작용에 따라 자신의 감정과 행위가 변화되는 현상을 의미한다. 한편, 공공성이란 ‘공적 행위를 담당하는 주체가 공익적 목적을 추구하고 공적 책임을 지는 것’을 일컫는 특성적(特性的) 개념으로 사적(私的)인 것과 구분되고 대비되는 성질을 의미한다.
결국 ‘영향력’은 현상적 개념이고, ‘공공성’은 특성적 개념으로서 양자는 동치(同値)명제가 아니다. 만약 특정 오피니언 리더의 영향력이 높다고 해서 그 오피니언 리더에게 공공성의 특징을 강요할 수는 없다. 물론 그 오피니언 리더가 공적 행위를 담당하는 공적 주체일 때에는 공공성의 특성을 강요할 수 있다. 여기서 공적 주체는 국가 등 이른바 행정주체를 의미하는 것은 아니다. 하지만 적어도 공적 책임을 부담할 수 있을 정도의 공적 임무를 부여받은 주체여야 한다. 유명 연예인의 사회적 영향력이 크기 때문에 이들에게 공공성을 강요할 수는 없다. 일각에서는 유명 연예인은 이른바 공인(公人)이므로 공적 주체가 될 수 있다고 주장한다. 하지만 이는 ‘public figure’를 의미하는 것이지 국어적 개념인 공인과는 다르다. 공인은 직접적?간접적으로 법령에 공적 권한과 책임이 있는 자를 말한다. 예컨대 ?부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률? 제2조 제2호에서 해당 법률의 적용을 받는 인적 범위를 규정하고 있는데, 여기에 규정된 사람들은 법령에 의해 공적 의무 및 책임이 발생하는 이른바 ‘공인’에 해당하는 것이다. ‘public figure’와 ‘공인’이 서로 다른 것은 바로 이러한 차이가 있기 때문이다. 유명 연예인에게 사회적?도의적 의무와 책임이 있을 수는 있으나 법령으로 공적 의무 또는 책임을 지울 수는 없다.
하지만 오늘날 우리나라 정부와 국회는 특정 사건이나 이슈가 있을 때마다 심도 깊은 연구도 없이 매우 즉흥적으로 법의 이념과 원리에 맞지 않는 위헌적 규제를 만들어 버린다. 만약 법의 이념과 원리의 중요성을 인식하고 이러한 법이론이 최후의 균형추로 작용한다면 ‘힘’으로 밀어붙이는 형식적 법치주의를 예방할 수 있다. 행정법학에 관심을 갖고 행정법학의 이념과 원리를 중요하게 생각하는 전문가가 우리 사회에 그 어느 때보다 많이 필요하다. 내 책을 사는 이 몇이나 되고, 책을 산다 한들 머리말을 읽을 사람이 또 몇이나 되겠느냐만 그래도 한평생 법학을 연구하고 가르친 학자로서 안타까운 소회를 여기서나마 밝히고 싶었다. 독자 제위의 너그러운 이해 부탁드린다.
이번 제4개정판은 판례 동향을 분석하여 변경되었거나 새로 나온 판례를 빠짐없이 반영하였다. 어려운 환경에도 불구하고 제4개정판의 출간을 기꺼이 허락해 주신 안종만 회장님, 편집부 이승현 선생님, 출간을 기획해 주신 정연환 선생님, 그리고 표지 디자인을 멋있게 만들어 주신 이수빈 선생님께도 진심으로 감사드린다.
2025년 2월
명륜동 연구실에서
저자 김민호 씀
