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중판. 2013. 1. 20.
제9판 2012.1. 20.
제2판 2008. 1. 30.
초판 2007. 8. 30.
제16판 머리말
법치주의의 위기다. 권력의 균형과 절제, 공론의 장에서 정당 간 토론과 협상에 의해 성립되는 법률, 공평무사한 사법부에 대한 공동체 다수의 신뢰, 정치권력과 여론으로부터 사법부의 독립성 보장 등 우리가 알고 있던 법치주의의 기초가 흔들리고 있다. 민주주의 원리는 자유롭고 평등한 구성원이 자신의 자유의지에 따라 결성한 법공동체에서 모든 구성원이 자율적이고 자유롭게 참여할 수 있는 공정한 절차에 따라 공동으로 내린 결정에 의해 그 공동체가 통치되는 것을 말한다. 구성원의 자율성, 공동체의 의사결정 절차 및 집행의 합리성과 공정성을 보호하는 법치주의가 무너진다면, 다수결에 의한 공동체의 자기결정을 의미하는 민주주의도 유지되기 어렵다. 이러한 위기 상황은 최근 비상계엄 이후에 극적으로 부각되었지만, 어쩌면 훨씬 전부터 우리 사회의 밑바닥에서 배양되고 있었을지도 모른다. 토론과 논증 과정의 부족, 다른 사상이나 이해집단과의 공존을 인정하지 않는 자기 확신의 문화가 우리의 법문화와 실천 양식에도 스며들어 오늘날의 위기 상황에 이르기까지 축적되어 온 것은 아닌가 생각해 본다. 부디 우리 사회가 이 위기를 지혜롭게 극복하고, 합리적인 토론과 논증을 통해서 진정한 법치주의로 한 단계 도약하는 계기로 삼을 수 있길 간절히 희망한다.
이러한 법치주의의 위기 상황에서 핵심적인 쟁점으로 떠오른 것은 형사소송 관련 법규의 해석을 둘러싼 다양한 문제들인데, 그것들에 대하여 미리 충분한 연구를 해두지 못했다는 것은 형사소송법 학자로서는 부끄러운 일이다. 이번 개정판에서는 이러한 점을 반성하면서, 형사사법체계, 검찰권, 수사·소추의 개념 및 상호관계 등 형사소송법의 토대에 해당하는 부분들을 대폭 보완하였다. 이재상 교수님께서 독일 법학계로부터 대륙법계 전통의 개념들을 계승하여 우리 법의 해석론을 발전시킨 이후, 우리 사회의 급격한 변화와 함께 입법자와 법실무는 그러한 해석론으로부터 점차 멀어져 왔다. 그러나 우리 형사사법체계는 대륙법계 전통을 계승하고 있으며, 우리 법의 정합적이고 합리적인 해석을 위해서는 그 전통에서 확립된 기초개념들의 유효성이 여전히 인정되어야 한다는 것이 저자들의 생각이다. 입법과 법실무는 세밀한 논증 없이 우리 법의 전통에 구조적으로 들어맞지 않는 요소들을 결합시켜 왔으며, 이번 위기 상황에서 드러난 것처럼 그것이 형사소송법의 불안정성을 가중시키고 있다는 생각이 든다. 이제 우리 법의 본질에 대한 근본적인 성찰과 법개정 논의가 필요한 시점이 아닌가 생각한다.
또한, 이번 개정판에서는 압수·수색 등 물적 증거에 대한 강제수사에 관하여도 대폭 수정·보완하였다. 강제처분 전반에 공통된 서술 부분, 압수·수색의 일반적인 요건과 절차 및 전자정보의 압수·수색 서술 부분 사이의 연관관계를 독자들이 좀 더 쉽게 파악할 수 있도록 서술의 체계성을 강화하였고, 관련성 요건, 참여권자, 실질적 피압수자 법리 등에 관하여 그동안의 연구성과를 반영하여 보다 구체적으로 서술하였다. 특히, 판례가 새롭고 중요한 법리들을 계속해서 형성해 나가고 있는 전자정보의 압수·수색에 관하여는 항목을 세부적으로 나누어 알기 쉽게 서술하려고 노력하였다.
제15판을 간행한 지 1년 6개월이 지나서, 그동안 개정된 법률들과 2025년 1월까지의 주요 대법원 판례와 헌법재판소 결정을 반영하였다. 제15판 머리말에서도 언급한 것처럼, 공론의 장에서 토론과 논증을 통한 법률의 개정 없이, 대법원과 헌법재판소가 판례를 통해 형성해 가는 사실상의 형사소송법 형성 현상이 바람직한지는 여전히 의문이다. 이는 민주주의의 원리에 맞지 않을 뿐만 아니라, 체계적 정합성을 갖추지 않은 법률과 법해석이 장기적으로 법치주의에 대한 회의와 불신을 가져오게 되는 것은 아닌지 하는 우려를 하게 한다.
끝으로 이번에도 제16판으로 이재상 교수님의 학맥을 이어갈 수 있게 해주신 박영사 안종만 회장님, 안상준 대표님, 이 책의 제작을 책임져주신 조성호 이사님, 편집과 교정을 위해 애써주신 편집부 장유나 차장님에게 깊이 감사드린다.
2025년 2월
조 균 석
이 창
