신탁(Trust)과 신탁행위(Treuhand)

초판발행 2025.03.20



<역자 후기>



1. 우리 민법이 대륙법계에 속한다는 데는 별 의문이 없다. 그러나 판례는 오래 전부터 이른바 명의신탁을 인정하고, 시간이 지나면서 양도담보도 승인하여 관련 법리를 발전시켰다. 이들 법률관계는 기본적으로 ? 독일에서 말하는 ? 신탁행위(Treuhandgeschaft)의 일종으로 이해되었고, 이후 이러한 이해를 전제하는 법률규정도 곳곳에 마련되었다. 다른 한편, 우리는 ? 일본의 영향을 받아 ? 이미 1961년부터 별도의 ‘신탁법’을 갖고 있었다. 이 법이 규율하는 신탁관계는 영미 신탁(trust)을 모범으로 한 것으로서, 과거에는 사실상 일정범위의 상사신탁에만 쓰였으나 금융의 발전과 함께 그 활용범위가 빠르게 넓어졌다. 2012년 전면개정 이후에는 이른바 민사신탁으로서의 활용이 도모되고 있기도 하다. 그와 함께 ‘신탁법’상의 신탁관계에 대한 본격적인 연구, 특히 이것이 대륙법의 체계에서 어떻게 이해되고 조화되며 규율될 수 있는가 하는 점에 대한 관심이 높아졌다. 신탁은 영미법의 대륙법에의 침투 중 가장 두드러진 예이다.

이러한 상황은 우리나 일본에 국한되지 아니한다. 근래 다른 대륙법계 국가에서도 영미 신탁에 관심을 기울이지 아니할 수 없는 현실적인 변화 내지 사정이 있었다. 독일 법권에서는 스위스가 최근 영미식의 신탁을 민법에 도입하려는 시도를 하고 있다. 스위스는 과거 신탁행위가 인정되는 한 영미 신탁을 도입할 필요가 없다고 결론 지은 바 있으나, 이번에는 설득력이 별로 크지 아니한 몇몇 이유를 들어 채무법(Obligationenrecht) 제529조의a 내지 제529조의w, 민법(Zivilgesetzbuch) 제493조, 제528조 제3항, 제962조의b 등을 신설, 신탁(Trust)을 도입하는 취지의 법안을 연방의회에 제출하였다. 이 법안은 세법상 취급에 합의하지 못하여 일단 좌절되었으나 논의가 종결되었다고 말하기는 어렵다. 스위스가 신탁(Trust)을 도입한다면 일본이나 우리처럼 신탁행위와 신탁을 동시에 인정하는 또 하나의 대륙법 국가가 된다. 물론 독일법에는 신탁은 존재하지 아니한다. 그러나 신탁행위의 법리가 확립되어 있고, 기능적 관점에서 양자 사이에 상당한 유사성이 있다는 점은 부정하기 어렵다. 그 밖에 이미 민법에 영미에서 신탁이 하는 것과 비슷한 기능을 하는 제도(재단법인, 선상속인/후상속인 지정, 상속재산관리집행 등)가 있을 뿐 아니라, 신탁계정이나 투자신탁이 거래관행이나 특별법의 형태로 정착되어 있다. 오스트리아의 상황도 비슷하다.

프랑스 법권 중에는 미국의 루이지애나주와 캐나다의 퀘벡주가 일찍부터 신탁법을 갖고 있었고, 주로 금융담보 및 기업거래 관련 몇몇 예외를 제외하면 신탁이든 신탁행위든 적대적인 태도를 취하던 프랑스가 2007년 민법(Code civil)을 개정하여 제2011조 내지 제2031조를 신설, ‘fiducie’를 도입하는 한편, 2008년 개정으로 담보신탁(fiducie-surete)에 관한 규율을 보충하였다. 그 전인 2006년에는 제1048조 내지 제1056조로 순차적 무상양여(liberalite graduelle)를 신설하여 재산승계와 관련하여 비슷한 기능을 담당하게 한 바도 있다. 룩셈부르크도 2003년 법률로 신탁(fiducie)을 도입하였다. 이러한 제도가 독일 신탁행위와 더 유사한지, 영미 신탁과 더 유사한지에 대하여는 따져볼 점이 있다. 그러나 일련의 변화가 대륙법계에서도 넓은 의미의 신탁의 수용이 불가피한 상황임을 시사한다는 점은 부정하기 어렵다.

이 책이 잘 정리한 바와 같이 영미 신탁은 ? 타인사무의 처리와 부당이득의 청산 같은, 신탁에 가탁(假託)한 법리를 잠시 무시한다면 ? 주로 복잡하게 통제된 재산승계, 공익목적의 출연, 다수를 위한 투자수단으로 활용되고 있다. 반면 담보 목적으로는 활용되지 아니한다. 이 역할은 별도의 담보권이 담당한다. 반면 독일에서 신탁은 주로 다수를 위한 투자수단, 상사/금융 영역에 국한되어 있고, 양도담보가 신탁행위의 법리에 터 잡아 인정된다. 프랑스법에서 신탁은 다수를 위한 투자수단, 상사/금융 영역과 담보에 국한된다. 독일과 프랑스 모두 복잡하게 통제된 재산승계에 대하여는 상속법에 별도의 규정을 두고, 공익목적의 출연 수요는 재단법인법으로 대응한다.

중요한 점은, 기능적으로 이들 사이에 별 차이가 없거나, 차이가 있다 하더라도 ‘신탁’이라는 법 기술의 인정 여부 내지 법 형식이 아닌 ‘죽은 자의 통제(dead hand control)’를 인정할 것인가, 인정한다면 어느 범위에서 인정할 것인가, 일정한 범위의 가족에게 남겨야 할 최소한의 상속재산을 인정할 것인가, 공익목적의 출연을 통하여 출연자의 의사가 계속 영향력을 발휘하는 것을 인정할 것인가, 인정한다면 어느 범위에서 인정하고 국가개입은 어느 정도로 허용할 것인가에 대한 전체 법질서의 평가에서 비롯한다는 발견이다. 이는 같은 것은 같게 취급하여야 한다는 정의(正義)의 요청에 비추어보면 당연한 일이나, 충분히 의식되고 있지 아니하다. 이러한 발견은 이른바 계속적 유증의 허용 여부, 신탁에 대한 유류분의 적용 여부, 공익신탁 기타 목적신탁과 재단법인의 통제, 담보신탁의 법적 성질 및 세부적 규율 등과 관련하여 의미를 가진다. 민법 등 다른 법률의 평가는 신탁법의 입법과 해석에, 신탁법이 새로 도입한 실질적 평가는 민법 등 다른 법률의 입법과 해석에, 원칙적으로, 영향을 주어야 하고, 양자는 서로 조율되어야 한다. 다른 대륙법계 국가에서 신탁의 도입이 논란이 된 가장 큰 이유가 자금세탁방지 및 탈세라는 점은 시사적이다. 법 형식과 관계없이 규율의 실질을 일관되게 유지하는, 즉 법 형식에 중립적이게 하는 것이 원칙이다.



2. 우리나라에서 영미 신탁(trust)이 대륙법계 민법과 조화되기 어렵다는, 한때 제기된 바 있는, 주장은 주로 물권법정주의(numerus clausus), 단일하고 포괄적이며 절대적인 소유권 관념, 단일한 (책임)재산 개념을 언급한다. 또 신탁수익권의 법적 성질을 둘러싼 논의는 물권과 채권의 준별을 문제 삼는다.

이 책이 적절하게 지적하듯, 이처럼 영미의 재산권 이해와 대륙법의 재산권 이해의 차이를 강조하는 것은 이 맥락에서는 큰 설득력이 없다. 아마도 하나의 사고양식으로서, 일정한 경향성으로서 양자 사이에 어떤 차이가 존재한다는 점은 사실일 것이다. 그러나 영미에서도 물권의 종류에는 사실상 제한이 있고, 소유권의 단일성/포괄성이 어느 정도 의식되고 있다. 대륙법에서도 물권법정주의에는 예외가 있고, 소유권 내지 그 기능, 특히 책임재산 기능의 분리는 신탁행위 등에서 일찍부터 확고하게 승인되어 있었다. 물권과 채권의 준별, 채권의 상대성에도 이미 여러 예외가 인정되고 있다. 요컨대 대륙법계의 법도그마틱과 법실무는 이미 위 논의가 상정하는 것처럼 개념적, 교조적이지 아니하다. 신탁의 법적 구성에 관한 논의가 해결하고자 하는 문제가 과연 문제였는지 되돌아 볼 필요가 있다.

영미에서 신탁이 담당한 광범위한 기능 중에는 보통법의 틈을 메우기 위한 현실적 필요에서 비롯한 것이 여럿 있다. 그중 상당수의 수요는, 우리를 포함한 대륙법에서는, 다른 제도가 담당하고, 또 적절히 해결하고 있다. 프랑스가 fiducie를 도입하면서 그 적용범위를 엄격히 제한한 것은 이들 제도 사이의 중첩을 피하기 위함이었다. 물론 프랑스에서도 종종 비판받는 바와 같이, 적용영역 자체를 구별함으로써 문제를 회피하는 것만이 유일한 해결책은 아니다. 종래의 법제도와 신탁의 중첩을 인정하되 문제되는 실질적 규율이 일관성을 갖고 유지될 방법을 찾는 것이 더 나은 길일 수도 있다. 그러나 이러한 중첩을 인정하는 경우 무엇이 ‘신탁법’상의 ‘신탁’이고, 무엇이 유사한 기능을 하는 다른 장치의 결합인가 하는 법적 성질결정(Qualifikation) 문제가 제기된다. 제3자를 위한 계약과 신탁의 구별, 목적신탁과 비법인재단의 구별 등이 그 예에 해당한다. 이러한 문제는 거의 비슷한 결과를 끌어낼 수 있는 제도를 여럿 두지 아니한 대부분의 대륙법계 국가들에서는 아직까지 정면에서 제기되지 아니하고 있다. 그러나 우리나 일본에게는 이미 현안이다.

다른 한편, 신탁은 대륙법계 국가들에서 잘 인정하지 아니하는 몇몇 혁신도 도입하였다. 독일에서는 이른바 직접성 원칙 때문에 달성하기 어려운 광범위한 대위, 매우 유연하고 특히 금전가치에도 적용되는 추급권 등이 그 예이다. 영미에서는 신탁이 계약, 유언뿐 아니라 타인 사무처리 및 부당이득에도 널리 활용되는 바람에 이들이 일반적 제도로 기능할 수 있었다. 물론, 역시 이 책이 잘 지적하고 있듯, 이러한 혁신은 신탁이라는 법 형식 자체의 장점이 아니라 법 형식을 뛰어넘는 내용의 장점이다. 이를 ‘신탁법’의 범위를 벗어나 일반적으로 수용하는 것을 검토할 필요가 있는 이유이다. 타인 사무의 처리의 경우 사무관리를 포함한 대륙법 내의 대응하는 제도가 규율대상을 충분히 잘 파악하고 있는지 단정하기 어렵다. 영미 신탁법리가 규율대상을 파악하는 방식이 보다 합리적이라고 여겨지는 장면들이 있다. 그중 일부는 ? 회사기회유용금지 등 회사법상 충실의무를 전제한 몇몇 구제처럼 ? 이미 우리 법질서에 들어와 있고, 앞으로도 영미법의 입법 및 법실무에의 영향, 국제거래/투자 관련 수요 때문에라도 그러한 예는 늘어날 것이다. 이들은 모두 신탁법의 본령과는 무관하나, 사법 내지 민법 일반의 관점에서는 주목할 만한 부분이다. 신탁비교법의 가치는 ‘신탁법’과 ‘신탁업’을 뛰어넘는다.



3. 이 책의 저자 하인 쾨츠(Hein Kotz)는 콘스탄츠(Konstanz) 대학 교수, 함부르크(Hamburg) 대학 교수, 부체리우스 로스쿨(Bucerius Law School) 초대학장, 막스-플랑크 외국 및 국제사법 연구소(Max-Planck-Institut fur auslandisches und internationales Privatrecht) 소장을 역임한 독일의 저명한 민법, 비교사법 학자이다. 이 책은 1963년 ‘Trust und Treuhand. Eine rechtsvergleichende Darstellung des anglo-amerikanischen trust und funktionsverwandter Institute des deutschen Rechts’라는 제목으로 출판되었는데, 그 서문에서 밝힌 바와 같이 1962년 독일 함부르크 대학교에 제출된 법학박사학위논문(당시 주제목은 ‘Die Rezeption des Trusts im deutschen Recht’이었다. 부제목은 이 책의 그것과 같다)에 기초한, 보다 정확히는 그것을 거의 그대로 출판한 것이었다. 논문지도교수는 역시 저명한 비교사법 학자인 콘라트 츠바이게르트(Konrad Zweigert)였다.

대륙법계 국가에서 교육받은 법학자/법률가는 자신의 문제해결을 위하여 영미법 문헌을 뒤적일 때 관련 문제가 어느 곳에서 다루어지는지 얼른 파악하기 어렵거나 심지어 다 읽어 보아도 관련 문제를 찾지 못하는 일을 심심치 않게 경험하곤 한다. 연구조사가 불성실한 탓도 있겠지만, 체계개념과 문제관심이 서로 다른 탓이기도 하다. 이러한 차이가 문헌을 구성하는 방식과 통상적인 문헌이 집중하는 부분/생략하는 부분의 차이를 낳곤 하는 것이다. 영미법을 공부하기 위하여 대륙법학자의 비교사법 문헌을 경유하는 것이 종종 도움이 되는 이유이다.

역자(譯者)가 이 책을 읽게 된 동기도 전적으로 그러한 것이었다. 우리 민법에서 부당이득과 관련하여 제기되는 여러 기초적인 문제들에 대한 영미법의 해결을 파악하는 손쉬운 수단이자, 영미법을 공부하는 과정에서 막연히 느낀, 형평[법](equity) 및 신탁(trust)을 그 체계를 따라, 그러나 동시에 그것이 관계하는 재산권법, 계약법, 부당이득법, 가족법, 상속법 등 여러 관련 법리와의 접점을 의식하면서 공부할 필요를 잘 충족시켜 줄 수 있으리라고 기대하였다. 당시만 해도 신탁법 자체에 대한 관심은 거의 없었다. 신탁업과 무관한, 상사신탁이 아닌 신탁은 별로 문제되지 아니할 때이기도 하였다.

이 책을 읽은 뒤 얻은 바는 그보다 훨씬 컸다. 위 목적에 잘 부합하였을 뿐 아니라 영미 신탁법과 나아가 독일법 중 비교적 관심이 덜하였던 제도들, 가령 재단법인, 상속 등에 대하여도 배운 바가 적지 아니하였다. 영미 신탁이라는 특히 까다로운 주제를 불과 본문 160여 쪽만으로 소화해 낸 요령 있는 서술은 이른바 비교법적 기능주의의 실천으로도 매우 모범적이었다. 법계수의 방법에 대한 간략한 서술 또한 다른 곳에서 흔히 찾아볼 수 없는 내용이고, 시사하는 바가 풍부하였다.

일본에서는 이미 1999년 미쓰비시신탁은행(三菱信託銀行) 신탁연구회에서 이 책을 번역하고 저명한 민법/신탁법 학자인 아라이 마코토(新井 誠) 당시 지바(千葉) 대학 교수가 이를 감수하여 ‘トラストとトロイハント ? イギリス·アメリカとドイシの信託機能の比較 ?’라는 제목으로 일본어 번역본을 출간한 바 있다. 일본어판 서문에서 하인 쾨츠는 원저 출간 후 30여 년이 지난 그 당시까지도 여전히 이 책이 현재성을 갖고 있다는 믿음을 밝혔다. 그로부터 다시 20년이 지난 지금 한국어 번역을 허락하면서 그는 여전히 같은 믿음을 밝히고 있다. 역자(譯者)의 생각도 같다. 비교사법학적 관점에서 흥미를 끄는 지점에 관한 한 이 책의 서술은 영미법에 대하여도, 독일법에 대하여도 여전히 대체로 타당할 뿐 아니라 대체 불가능하다. 이 책을 굳이 한국어로 번역한 것은 이 책이 대륙법에서 영미식 신탁의 계수와 이해(영미법은 물론 대륙법에 대하여도 상당한 이해가 있어야 가능한데, 자주 볼 수 있는 자질은 아니다)는 물론 대륙법의 어떤 주변부의, 더러는 몇몇 중심부의 이해, 나아가 영미법 전반, 끝으로 비교사법의 방법론의 이해에도 기여하는 바가 있고, 그런 만큼 좀 더 많은 국내 연구자들에게 읽히면 좋겠다는 희망을 갖고 있기 때문이었다.

번역에 있어서는 본문, 각주는 물론 편집에 이르기까지 가급적 원문을 유지하는 것을 원칙으로 하였다. 어순도 가능한 한 원문에 가깝게 하려고 노력하였으나, 가독성을 위하여 불가피하게 수정된 경우도 있다. 원문이 워낙 명쾌하여 보탬이나 뺌 없이 번역하는 것으로 충분하였다. 역주는 불가피한 경우에 한하여 넣었다. 원문의 쪽수는 굵은 꺾쇠(예: [32])로 표시하였는데, 독일어와 우리 말의 어순 차이로 인하여 두어 단어 차이가 생기는 것은 피할 수 없었다. 번역 중 꺾쇠(예: 형평[법]) 안은 원문에는 없으나 이해를 위하여 역자가 추가해 넣은 것이다. 가령 ‘형평법’이라고 번역하는 ‘equity’는 ‘형평[법]’으로 번역하고, 종종 보통법을 뜻하는 ‘law’는 ‘[보통]법’으로 번역하는 식이다. 다만, 원문 각주에 드물게 나오는 꺾쇠(대개 역자와 같은 의도에서 쾨츠 교수가 원문이해를 위해 삽입한 것이다)는 그대로 꺾쇠로 처리하였다. 구별하기에 어렵지 아니하리라고 생각한다.

영미법상 신탁(trust)과 피두키아적 신탁(Treuhand)은 모두 ‘신탁’으로 번역하되 괄호 안에 원어를 병기하였고, 양자가 대비되어 쓰일 때에는 신탁/트러스트, 신탁/트로이한트로 표기하였다. 그러다 보니 ‘Trust und Treuhand’로 되어 있는 원서의 주제목 번역이 곤란해졌는데, 다소간의 부정확성을 감수하고 제목에서만 ‘신탁(TRUST)과 신탁행위(TREUHAND)’로 하였다. 무엇에 관한 책인지 잠재적 독자들이 알기 쉽게 하기 위함이다.

이 책의 번역을 허락해 준 하인 쾨츠(Hein Kotz) 교수와 재정 기타 지원을 해 준 서울대학교 법학연구소 송옥렬 소장 및 서울대학교 법학발전재단, 그리고 출판을 맡아준 박영사 관계자들께 감사드린다.



2024. 11. 26.

이 동