민사의견서집 제2권

머 리 말


이 책은 내가 그동안 쓴 민사 관련 의견서들을 모아 펴내는 것이다.

여기서 ‘의견서’라고 부르는 것은 대체로 어떠한 구체적인 사건, 즉 국내의 민사소송사건이나 국제 중재사건 아니면 당사자들 사이의 갈등을 해소?조정하는 과정 등에서 그 글이 그 이름이나 그와 유사한 이름(‘법률전문가 의견서’, ‘의견진술서’ 등)으로 당해 사건의 판정 기관에 제출된 사실에서 연유한다. 그 글들은 모두 우리말로 쓰여 제출되었으나, 특히 국제 중재사건에서는 이를 영어로 번역하여 함께 제출되기도 하였다.

나에게 그러한 일이 맡겨지게 된 것은 1997년 겨울의 이른바 IMF 외환 위기 때부터였다(물론 예외가 아주 없지는 않은데, 제1권의 맨 첫번 글이 그러하다). 되돌아보면, 그 당시의 대량 채무불이행 사태는 여러 가지 어려운 법문제를 제기하기도 하였다. 그것이 우리의 법원에서 또는 한국법을 준거법으로 하기로 하는 약정을 포함하는 섭외적 계약관계 기타 한국법이 적용되는 사실관계로부터 일어난 것인 경우에, 당해 사건을 다루는 변호사(기업 안에서 일하는 분들을 포함하여)들이 말하자면 ‘의견’을 청하였던 것이다. 따라서 이들 의견서는 예외 없이 이른바 ‘주문생산’에 해당한다.
그러한 사건들에는 몇 가지 특징이 있는데, 그 중에는 물론 그와 관련된 이해관계가 크다는 점도 있다. 그러나 이것이 아니라도, 거기서 제기되는 법문제(이것은 경우에 따라서는 다른 것을 풀어가는 과정에서 별도로 제기되기도 하였다)가 종전에는 별로 의식되거나 다루어지지 아니한 말하자면 새로운 것이어서, 아무래도 통상의 문헌 기타 연구 자료로부터 일정한 ‘해답’을 얻기 또는 건져내기가 쉽지 않고 스스로 머리를 굴려보아야 한다는 점이었다. 나에게는 이 점이 이러한 일을 인수하게 하는 중요한 이유이기도 하였다. 즉 어떠한 학문에서도 이를 영위하는 과정에서 중요한 포인트인 ‘문제 발견’(그 ‘해결’과는 사고지평을 달리하는)의 차원에서 흥미로웠던 것이다.

물론 이와 같이 마련되는 의견서를 바탕으로 또는 계기로 해서 아예 논문 등이 작성되기도 하였다. 그러나 이 책에는 그러한 경우를 제외하고 애초의 의견서를 원래의 형태대로 담기로 하였다. 이러한 글들이 간행된 예는 우리에게는 아직 없는 것으로 아는데, 이번에 부끄러움을 무릅쓰고 책으로 공간하기로 마음을 정한 직접적인 계기는 근자의 대법관 임명 과정에서 그 후보자가 이와 같은 ‘의견서’를 다수 작성하였다는 것을 무슨 흠이라도 되는 양, 변호사법 제109조 위반 기타 위법인 양 문제 삼는 입장이 ―심지어는 법학교수 측으로부터도― 적지 않게 제시되었다는 데 있다. 그러나 주요한 외국의 예를 굳이 들 것도 없이, 소송 등 사건에 대하여 대학교수 기타 전문가가 법원 기타의 판정 기관 또는 그 사건을 다루는 변호사 등으로부터 의뢰 받아 일정한 사실적 또는 법적 사항에 관하여 감정, 상담 또는 관련 문서를 작성하여 제출하는 것은 ―그것이 일정한 반대급부와 결합되어 있더라도― 그 전문 업무의 성질상 당연히 허용되는 것이다. 예를 들면 나 자신이 2002년에 교수로 있으면서 대법관으로부터 대법원의 실제 사건에 관련하여 문의를 받아 서면으로 응답을 한 일이 있거니와, 근자에도 이러한 일은 행하여지고 있다(이에 대하여는 양창수, “민법 제197조 제2항의 ‘본권에 관한 소에서 패소한 때’의 해석에 관하여”, 민법연구 제10권(2019), 228면; 윤진수, “집합건물 공용부분의 무단점유로 인한 부당이득”, 자율과 정의의 민법학: 양창수 교수 고희 기념 논문집(2021), 761면(“필자는 이 사건이 대법원에 계속 중에 대법원으로부터 요청을 받아 의견을 제출한 바 있다”); 이동진, “저당물 제3취득자의 비용상환청구권”, 재산법연구 제40권 2호(2023.8), 148면(“애초에 위 사건과 관련하여 2023년 대법원의 요청으로 작성?제출된 것”) 등). 나는 오히려 대학교수가 위와 같은 일을 하기에 이른 것이, 처음에 전적으로 실무가 중심으로 출발하였던 우리 법학의 역사에 비추어보더라도, 작지 않은 진전이라고 평가한다.

내가 작성한 ‘의견서’로서 이 책에 실은 것은 나름대로 의미가 있다고 생각되는 일부에 한정하여 추려낸 것이다. 그것은 우선 글의 편성 기타 형식적인 점에서 대표적이라고 할 만한 것들, 다음으로 다룬 대상이 민법을 포함한 민사법률의 해석 내지 운용에서 참고가 될 만한 것들이다. 그리고 각 글의 말미에서 그 작성의 시기를 밝혀 두었다.

여기에 수록된 ‘의견서’를 작성하는 과정에서 그 작성을 의뢰한 변호사 또는 그 사무실과 사이에 일정한 의견 교환의 과정이 있는 경우가 대부분이었다. 그리하여 내가 작성한 초안에 대하여 제시된 그들의 여러 ‘의견’을 내가 평가하거나 음미하여 위 초안을 보완?수정하는 경우도 적지 않았음을 이 자리를 빌어 밝혀두기로 한다.
한편 내가 이러한 ‘의견서’ 작성의 일을 의뢰받을 때에는 그 의뢰받은 사실을 외부적으로 밝히지 않는다는 일종의 비밀의무도 인수하는 경우가 적지 않았다. 그 약정의 정신을 존중하여 여기에 게재함에 있어서는 당사자 또는 사건번호 기타를 익명 처리하고, 또 날짜 등 구체적인 사건을 특정하거나 지시할 수 있는 징표들은 논지를 흐리지 않는 한도에서 가능한 한 가려 알 수 없게 하였다. 그리고 글 말미에 [후기]를 붙여서 그 제출 후의 귀추 등을 적은 것도 있다.

이 글들을 어떠한 순서로 배열하고 또 목차를 얼마나 상세히 꾸릴 것인가 하는 것과 관련해서도 망설임이 많았다. 결국은 제1권에는 국내의 각종 ‘사건’에 대한 것, 제2권에는 주로 국제 중재사건에 관한 것으로 기타 섭외적 요소가 많은 것으로 나누어 담기로 했다. 그리고 각 권에서 그 글이 작성된 시기 순으로 배치하여, 최근의 것을 맨 나중으로 돌렸다. 그리고 목차에는 각 글의 ‘제목’이라고 할 것만을 내걸기로 하였다. 거기에 담긴 개별적인 법문제의 세목은 뒤의 ‘사항 색인’을 살펴보기 바란다.

이 책을 내는 데 애를 써 준 김선민 이사님께 이 자리를 빌어 감사드린다.

2025년 2월 10일
강남 연구실에서
양 창